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律师怎样为"一带一路"及PPP提供法律服务

网上丝绸之路  www.sronline.gov.cn   2016-07-28   来源:网上丝绸之路公共服务平台   点击:1063次 [打印]

迎接风口 控制风险 为基础建设作贡献 
----“律师怎样为‘一带一路’及PPP提供法律服务”实务理论研讨会侧记
 
   “一带一路”战略覆盖区域广大、涉及跨境投资领域多元,项目结构复杂,参与主体繁多,是亚欧新的区域合作框架。然而,由于各国基础设施建设不平衡,中低收入国家的基础设施严重滞后,各国基础设施建设过程中面临资金缺口大,融资渠道、融资方式、融资主体、融资机制单一等问题,因此亟待构建多层次、多元化、多主体的“一带一路”投融资体系。PPP模式不仅可以发挥更大的弥补融资缺口的作用,还可以大大提升全球资本配置的效率。同时,不管是“一带一路”的基础建设,还是PPP模式的融资与建设运营,都存在着大量的法律风险,对律师存在着各类机遇和挑战
 
  在这样的形势背景下,全国律协建设工程与房地产委员会于8月8日至9日在浙江省杭州市举办了“律师怎样为‘一带一路’及PPP提供法律服务”实务理论研讨会。最高人民法院法官余晓汉,浙江省高级人民法院民事审判庭第一庭庭长蒋卫宇,浙江省发展和改革委员会投资处副处长胡向敏,浙江省司法厅副厅长、浙江省律师协会党组书记俞世裕,浙江省律师协会会长郑金都,浙江省建筑业行业协会会长赵如龙及部分全国律协、省(市、区)律协建房委的专业律师及有关领导、专家等共约300人参加会议。会议旨在提升专业律师法律服务能力和水平的同时,为“一带一路”的国家发展战略和PPP模式的顺利推进作出贡献。
 
 一、建体系、明法律,保障“一带一路”建设
 
  南海地区是“21世纪海上丝绸之路”的起点和重要组成部分,是“一带一路”建设的关键地区。同时,南海地区的基础建设仍然存在司法体系不健全,限制民间资本及外国资本的问题。对此,海南省建筑与房地产专业委员会主任、海南昌宇律师事务所主任李永涛律师建议:要培育民间法律服务力量,集律师、检查机关、审判机关之合力形成司法判例,健全南海地区的司法体系;引导民间资本介入、采用多种所有制混合方式、使外国资本以中国法为依据设立合作、合资企业,接受并适用中国的国内法必将给中国律师带来律师业务的增量。
 
  对于“一带一路”企业走向国际化法律税务问题,莫萨克&冯赛卡律师行华东区总经理兼中国大客户中心副总裁滕吉萍指出,最关键的还是法律的查明。这些法律的查明包括:被投资国家的法律、税收、外汇管制及金融体系相关因素中涉及到的外国法律查明;境外公司到中国投资同样需要查明中国相关法律规定;以及国际贸易领域涉及到的实地公司、实地或离岸结合公司、离岸公司的法律问题。
 
  最高人民法院余晓汉法官也认为,为充分施行“一带一路”战略,首先,必须重视国际法查找与证成。在国际关系中查找国际习惯法的证据,各国法律与司法实践中查找“一般法律原则”及常见的国际规则。其次,我国要积极参与国际规则的制定。条约系现代国际法首要渊源,严格法律意义上的渊源;“条约必须遵守”是国际法的基本原则。国际条约的遵守需要各国国内法律秩序的支持,条约的国内适用是遵守条约的一个重要方面。
 
 二、防风险、制对策,有效利用PPP模式
 
  全国律协建房委主任、上海市建纬律师事务所主任朱树英律师指出,应对PPP模式中国家层面的风险、市场操作的风险、项目建设的风险的措施主要有:解决政府担保和相应的保险机制方面的问题,加强与有政府背景的大公司的合作;协助当事人购买相应保险;对合作方做尽职调查,选择有经验、可靠的承包商;要求对方提供履约担保;采用固定总价合同、备用资本金等方式;防范融资成本的增加,合作伙伴违约,原料成本的供给和价格变化,政府对利润和收费价格的限制等。
 
  浙江省发展和改革委员会投资处副处长胡向敏着重从浙江省推进PPP模式角度对完善PPP模式进行了分析,其提出浙江省应抓紧制定创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的实施意见,制定出台规范PPP的政策意见。浙江省自推进PPP项目工作开展以来,共有27个项目入国家PPP项目库,总投资1682亿元,115个项目入省第一批PPP项目库,总投资4217亿元。
 
  法律出版社应用分社社长、首席策划编辑戴伟则从国家发改委PPP项目专家库考察专家人选的情况、PPP培训教材编写出版工作的情况就PPP项目的发展进行了分析。 
 
  浙江省财政厅注册会计师、主任科员刘涛指出,在推进PPP项目过程中,地方政府选择PPP项目鱼龙混杂、社会资本只关注短期利益、出台的相关政策制度层级较低甚至相互冲突、财务、金融、法律等专业知识的缺乏都是亟待解决的问题。刘涛律师提出的对策是:加快建立PPP项目库、推动项目落地实施、做好财政承受能力论证,研究通过中期财政规划对项目支出责任进行统筹安排、完善政策用活机制、研究细化综合奖补政策、研究设立浙江省PPP融资支持基金,吸引金融机构、社会资本参加,并争取中央基金支持等等。
 
  全国律协建房委秘书长、上海市建纬律师事务所副主任曹珊律师认为,PPP项目中的风险主要包括贪污腐败的风险、审批延误的风险、国有化或没收的风险、政府信誉的风险、不可抗力的风险、外汇汇率和货币兑换的风险、如期融资的风险、调度限制的风险(只适用于电力和供水项目)、对于价格调整的风险等九个方面的风险。曹珊律师就上述风险提出了以下应对措施:维持与高层的良好关系、与政府公司合作或合资、签订防腐败合同;可获得国际融资政治保险、获得出口信贷;可获取政府准确信息挑选最合适的伙伴、聘请独立第三方评估;可获得政府担保、投保所有可保险的险种、获得政府资金支持;可采用双货币收费、采用期汇、掉期等;可争取政府参股、灵活收费,发债券、挂牌上市融资;可与政府签或取或付、与政府签调度合同、政府担保调度设备;可事先确定每年调价公式、企业和项目形象、分离收费,如部分固定、部分可调等。
 
  中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员于钊飞认为PPP项目中企业的主要风险包括:外部环境风险、政治和社会治安风险、政策和法律风险、经济和市场风险、自然环境和社会人文环境。主要的合同条款风险有:责任划分风险、合同价格和支付风险、罚款风险、保函风险。
 
  浙江省律师协会建筑与房地产专业委员会秘书长、浙江腾飞金鹰律师事务所主任陈月棋律师也认为,法律适用风险,包括法律依据不足、位阶低、法律规范之间的冲突。行政法律风险则包括了地方政府借用PPP模式解决债务危机、政府决策失误、公共部门监督管理权不明、政府换届或反腐导致信用风险等等。他认为风险还包括增加成本、施工周期延长、政府违约风险、投资者违约陷阱等等的合同风险,以及PPP模式的设计及政府的担保方式影响融资、融资工具的限制、利率汇率风险、融资政策风险等的融资法律风险。
 
  浙江省律师协会建筑与房地产专业委员会主任、浙江西湖律师事务所名誉主任裘红伟律师针对中国企业不懂商场如战场、不重视合同、过分依赖口头证据、不懂事先防范的问题,提出四点对策:第一,把更多的法律人才输送到英国去培养,掌握作为国际商业游戏规则的英国合同法、仲裁法和证据法基本精神,培养大批懂英国法的人才。第二,预防为主,防患未然;第三,合同签订及履行中重视保留书面证据;第四,将仲裁地点选在香港或新加坡,首席仲裁员要求懂中文。
 
  四川省建筑与房地产专业委员会主任、北京市中伦文德(成都)律师事务所高级合伙人王志坚律师认为虽然目前医改的市场化倾向为PPP提供土壤,但是医院PPP项目存在一些问题,如土地获取与估值、医疗服务收有限,收益如何补偿,投资人如何从这个非高回报行业中得到回报等等,律师应该结合医疗法律制度和医院的具体情况,制作满足双方当事人实际需要的合法可行的PPP模式并出具全套法律文件。
 
  浙江省律师协会建筑与房地产专业委员会副主任、浙江金元律师事务所主任曹红光律师就PPP项目运用中的难点问题提出自身的观点:第一,在项目申报主体问题上,具体操作应注意在签署项目合作协议时明确约定项目报批是由政府负责申报,由民间投资人负责申报,还是由政府协助民间投资人申报;第二,PPP项目的土地使用权选用划拨、出让金无偿划拨、租赁等取得方式的不同影响项目融资条件的好坏,关系到项目的成本和风险;第三,关于授予特许经营权能否与土地招拍挂程序捆绑统一操作的问题,最新指引《国务院关于改革铁路投融资体制加快推进铁路建设的意见》(国办发(2014)37号)表示现在可以以土地综合开发的名义直接实现捆绑式的操作;第四,将非经营性项目或者相关资源开发权加以捆绑(即BT+RCP),通过“以丰补欠”的方式实现项目的整体资金平衡和风险控制;转变模式即通过增加运营维护(如BTO)、资产租赁(如BTL)等方式,使得项目投资模式由BT模式转变为真正的PPP模式;投资人应按照财政部96号文规定,将符合规定的政府购买服务项目同时反映在政府采购预算中,与部门预算一并报送财政部门审核,并经由同级人大审批决议通过,必要的话尚应提交上级人大审议通过。
 
  对于PPP项目应该作为工程适用《招标投标法》还是作为采购适用《政府采购法》,浙江沪鑫律师事务所副主任郦煜超律师认为,PPP项目适用的是《政府采购法》,而不是《招标投标法》中规定的强制招投标的范围。因为PPP项目的前期谈判的过程就非常漫长,如严格按照招投标的程序,其时间性问题就非常突出。且PPP项目中的一些价格条款等问题都是在不断磋商中最终定下来的,如果适用招标投标,就很可能被认定为实质性定标而认定为无效。
 
  对于施工承包二次招标及“二标并一标”问题,郦煜超律师指出,具体分为四种情形:1、投资人通过招标方式选定,有施工能力,是标准的“二标并一标”;2、投资人通过招标方式选定,不具有施工能力,应当进行“二次招标”;3、投资人通过非招标方式选定,有施工能力的;
  
  4、投资人通过非招标方式选定,不具有施工能力,应当进行“二次招标”。
 
  就特许经营权取得的所有方式中,湖南省律师协会建筑房地产专业委员会主任、上海建纬(长沙)律师事务所主任戴勇坚律师认为,竞争性谈判是在PPP模式中值得推广和尝试的一种方式。该方式的适用条件为:招标后没有供应商投标、没有合格标的或者重新招标未能成立的;技术复杂或性质特殊,不能规定详细规格或者具体要求的;采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的;不能事先计算出价格总额的。
 
  上海建纬律师事务所合伙人汪金敏律师指出,PPP项目不容易落地的几项原因主要为:PPP项目没有通过物有所值评估、没有通过财政承受能力论证、对社会资本没有吸引力、实施方案难以操作、还没来的及招标和签约等。同时,汪律师指出,PPP实施方案难以操作的原因具体为:1、项目回款不靠谱;2、交易结构往往按照标准PPP交易结构来生搬硬套,比较僵硬;3、风险分配不合理。有的将几乎所有风险都分配给了社会资本,有的则相反;4、操作不合法。比如约定通过土地出让金一定比例来支付资本金回报,这违背出让金支付管理规定,而无法操作。
 
  三、迎机遇、面挑战,律师为基建护航
 
  如上所述,“一带一路”及PPP模式存在大量的问题及风险,但从另一方面来说,它又给律师提供了机遇。朱树英律师提出,第一,从主管部门规划的愿景来看,交通基础设施、能源基础设施和通信基础设施将是重点,相关的市场机遇由其值得关注;第二,基础设施建设的各个阶段都存在大量法律风险,大量的跨境投资将产生法律服务的大量需求。在立项阶段:律师需注意研究项目所在国的法律法规,结合项目所在国的政治环境、经济环境、行业现状对项目进行严谨的可行性研究;在项目招投标阶段:律师要帮助客户解读和评估政府的资格预审公告和招标文件,为客户的决策提供支持;在合同实施阶段:PPP项目包括许多模式,涉及到一系列法律文件,不同目的的PPP有不同的结构,需要不同的合同来组成体系,而且既涉及到公法又涉及到司法,需要从各方的权利义务等来分析PPP项目的法律框架,律师还需要借鉴已经运作项目的成败以及经验教训等等。
 
  山东康桥(济南)律师事务所合伙人程华律师则从另一角度,认为PPP模式中机遇主要有:1、为施工企业提供了巨大的市场空间和难得的发展机遇;2、为施工企业在PPP项目中及时收取工程款提供了充分保障;3、为施工企业进行连片综合开发及跨行业发展提供了机遇;
  4、为施工企业提供了以获取特许经营权的方式实现对PPP项目工程总承包的机遇。
 
  曹珊律师从律师制作PPP合同应注意的要点进行了分析:首先,建立合作关系。律师应当提醒委托人建立起从头到尾的合作关系,不论是政府发起型PPP、民间自提型PPP还是混合型PPP都必须首先建立起相互之间的合作伙伴关系。其次,设置合作期限。可设置固定期限,也可分别设置独立的设计建设期间和运营期间,并规定运营期间为自项目开始运营之日起的一个固定期限。再次,确定付费机制。PPP的付费机制主要有三种:政府付费、使用者付费以及可行性缺口补助三种;最后,限制股权变更。主要体现在:一是在一定期间内,项目公司的股权变更及其各级控股母公司的控股股权变更均须经过政府的事前书面批准。二是有一个锁定期,即自合同生效之日起,至项目开始运营日后一定期限,至少至项目缺陷责任期届满不可股权变更,例外情况为,履行项目融资担保、转让给社会资本关联公司、政府转让的情况。三是对受让方有要求和限制,包括禁止特定主体作为受让方进行股权变更。
 
  北京大成律师事务所PPP课题组秘书长杜继锋律师认为,在PPP合同的条款设置时,律师要确定五个原则,第一,风险控制原则,确保PPP项目在建成运营后,5年内财务数据良好。第二,设置PPP项目提前终止、变更、退出机制,以公平、合理回报为原则。第三,对项目进行“中期评估”,评估结果作为特许经营条件调整的依据;第四,项目信息公开、财务透明化,政府(代表公众利益)对项目监督、审计;第五,做到公众利益保护。
 
  江苏省律师协会建筑工程与房地产业务委员会主任、江苏东恒律师事务所主任张利军律师认为,PPP项目至少在以下几个方面对于律师的法律服务有着不可替代的需求:第一,实施方案及相关法律文件、操作程序的合规性审查需求。第二,在合同体系、合同权利义务及条款设置、用语表述上的法律服务需求。第三,商务谈判、争议协调上的法律服务需求。同时,张主任指出,律师应发展思路层面的专业服务及其他服务,如对工程质量的监督、参与项目勘察、设计、施工、对于项目实施过程中重要事项进行见证、在项目建设过程中的反签证和反索赔法律服务、条件成就后对公共部门介入项目的分析论证、路径设计、谈判协调法律服务等。此外,张利军律师还表示律师在参与PPP项目的服务模式上可以比较灵活。首先,既可以作为项目咨询服务的总包方,也可以作为法律服务的专业分包方。其次,既可以为PPP项目合作方提供法律服务,也可以在项目公司成立后为项目公司提供法律服务。最后,既可以为PPP项目提供全过程服务,也可以单就某一阶段或某一事项提供法律服务。
 
  通过此次研讨会,与会人员一致认为:“一带一路”发展战略及PPP模式在实施过程中仍面临着大量问题,需要国家健全法律制度,需要施工企业对其进行深入地了解,也给中国律师由其是从事建设工程和房地产领域法律服务的专业律师,提供了机遇与挑战。律师应根据新情况、新要求深入研究、不断总结经验,在提升自身能力及水平的同时,为“一带一路”的国家发展战略和PPP模式的顺利推进作出自身的贡献。